Peut-on changer les règles du jeu en cours de partie ?

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GSM au Bénin : Etudes comparées des cahiers de charges 2004 et 2007 [24 juillet 2007]
Cette étude constitue une comparaison systématique des stipulations de l’ancien cahier d’exploitation de réseau de téléphonie mobile de type Gsm en vigueur et des stipulations du nouveau cahier d’exploitation de réseau de téléphonie mobile de type Gsm de la téléphonie. Les constats sont l’objet de nos observations. ...

1ère ETUDE

Article 1 (Terminologie)

. La définition du terme opérateur a changé. Le terme « concessionnaire » remplace le terme « titulaire ». Ce changement donne immédiatement un statut juridique à l’opérateur en donne une nature administrative au contrat dont il est titulaire. C’est-à-dire qu’il est considéré comme chargé d’un service public sous des conditions exorbitantes du droit commun. L’état estime que l’exploitation des télécommunications au Bénin est un service public. . La définition de l’opérateur n’est pas conforme à l’Ordonnance 2002 - 002 du 31 Janvier 2002 portant principes fondamentaux des postes et télécommunication en République du Bénin La définition du « réseau de téléphonie cellulaire ou mobile » a changé et la nouvelle précise ou limite la définition aux services de télécommunications conformes aux normes de la famille Gsm 900 et ou DCS 1800 . Bien que conservant la définition de la troisième génération ils en excluent les services de la présente licence . La définition de l’équipement terminal n’est pas conforme à la loi

Ils n’ajoutent pas les définitions de la loi.

Article4, (Objet de la licence)

Limitation au plan national. Interdiction implicite de l’international le quatrième point de l’alinéa 2 est supprimé. Exclusion des services et applications offerts sur les réseaux publics de transports de donnés notamment l’Internet et sauf VOIP

Article 5 (Durée de la licence)

II prévoit que la licence est délivrée par arrêté après décision de l’autorité de régulation et que la signature de l’arrêté vaut date d’entrée en vigueur de la licence. Les conditions de renouvellement étaient prévues à l’alinéa 4 contrairement à ce que prétend le préambule de la convention. Mais au-delà de cela les nouvelles conditions sont plus restrictives que celles prévues car elles prévoient notamment.
 Le renouvellement ne peut excéder 5 ans.
 Une demande de renouvellement doit être déposée 1 an avant I :échéance
 Le renouvellement n’est pas automatique ni acquis Le refus n’ouvre droit à aucun dédommagement. (Clause nulle car on ne peut interdire d’exercer un droit qui n’est pas né-Pgd)

Article 6 (Forme juridique du titulaire)

Il n’était pas exigé que la société soit constituée sous forme de société anonyme. Désormais, cette forme est requise. Or dans cette forme :
 peut importe celui qui est derrière les capitaux,
 les actions peuvent ne pas être nominatives
 Elles sont librement transmissibles entre associés et en ce sens la société est soumise à L’Ohada qui a valeur supérieure sur la loi interne. Désormais, il est fait référence à un « actionnaire de référence » dont exige l’identité et la structure du capital lorsqu’il est une personne morale. Cette personne se trouve ainsi liée et figée dans cette structure du capital car il est prévu ensuite que : Toute modification de marque même de logos ou dans les conditions d’exploitation
 Toute modification de l’actionnariat doit faire l’objet d’approbation. Et la réalisation de la licence peut entraîner la suspension de la licence.
 Toute cession
 Toute prise de participation Ceci n’est pas conforme à l’Ordonnance 2002 - 002 du 31 Janvier 2002 portant principes fondamentaux des postes et télécommunication en République du Bénin, en ses articles 15, 16, 19. Seuls le transfert de licence ou le changement de statut juridique du titulaire de la licence sont soumis à l’approbation préalable. Et même la loi donne un préavis d’un (01) mois. L’article 6.2 du nouveau cahier des charges prévoit un délai de deux mois. Il est prévu que la licence d’exploiter peut être annulée et la déchéance prononcée en cas de notamment Liquidation judiciaire assortie ou non d’une autorisation de continuation de l’entreprise En cas de modification par rapport : * à la situation prévalant au jour de la délivrance de la licence * aux conditions de contrôle de son capital social par ses actionnaires * aux conditions de contrôle de sa direction lorsque ce !le-ci est jugée par l’autorité de régulation contraire à l’Intérêt public L’effet de cette décision est immédiat alors que lorsque l’on prend l’article 21 l’Ordonnance 2002­ - 002 du 31 Janvier 2002 portant principes fondamentaux des postes et télécommunication en République du Bénin, la loi aménage un délai d’effet de six mois à compter de la notification nonobstant le recours au juge. L’exigence d’une société de droit béninois est une discrimination contraire actuellement aux règ1es sur la libre circulation et la liberté d’établissement des entreprises dans l’espace Uemoa.

Article 7 (Engagements internationaux)

L’indemnisation du titulaire de la licence qui était prévu en cas de modification dans les conditions d’exploitations découlant des engagements internationaux de l’Etat a été purement et simplement supprimée. Alors que cela est conforme au principe de la responsabilité de l’administration du fait des engagements internationaux

Article 8 (Protection des droits des opérateurs)

Le droit à légalité a été redéfini et le droit à l’égalité n’est plus opposable aux autres réseaux ou entre réseau mais uniquement à l’Etat. C’est donc l’Etat qui fait respecter l’égalité. L’emploi du futur rend sceptique.

Article 9.1 (spécifications du réseau)

La fixation de la liste des spécifications techniques n’est plus fixée par arrêté. De même le nouveau cahier de charge ne comporte pas la description minimale du système de télécommunication Cet article institue insidieusement une homologation initiale des installations du concessionnaire par l’autorité de régulation. En cas d’interférences, la sanction de l’autorité de régulation prévue à l’alinéa suivant est aveugle (Article 9.1 alinéa 4). La faculté de portabilité de l’équipement terminal prévue à l’alinéa 5 et 6 de l’article 9.1 est supprimée.

Article 9.3 (fréquences)

S’agissant des bandes de services Les largeurs de bandes de fréquence ne sont plus précisées. La licence ne comporte plus l’attribution automatique d’une largeur de bande autant dans le Gsm 900 que dans le Dcs 1800. L’attribution est alternative. Le délai de réponse de l’autorité en cas de sollicitation d’attribution de canaux de fréquence supplémentaires est porté de un mois à trois mois

S’agissant des bandes de fréquences micro ondes

Il est mis une réserve générale de disponibilité et les besoins de la défense nationale. L’allocation de largeur de bandes supplémentaires pour les liaisons d’infrastructure de réseau n’est pas prévue. Sur les conditions d’utilisation des bandes de fréquences Désormais l’autorité de régulation peut réduire les assignations effectuées.

Article 9.4 (interconnexion)

La licence accorde le droit d’interconnexion libre. Et rend l’interconnexion obligatoire entre tous les opérateurs. Le nouveau cahier des charges supprime ce droit et réalise l’interconnexion par les installations de Benin-Telecom S.a (Article 9.4 alinéa 1er) ce qui institue à nouveau un monopole au profit de Bénin Telecom s.a. L’article 9.4 alinéa 3 précise que « l’opérateur historique Benin-Telecom s.a disposant de l’exclusivité de la fourniture du service fixe et de l’accès à l’international est tenu d’offrir un service d’interconnexion » alors que ledit monopole est supprimé par l’article 35 de l’Ordonnance 2002 - 002 du 31 Janvier 2002 portant principes fondamentaux des postes et télécommunication en République du Bénin.

Article 9.5 (Blocs de numérotations)

L’alinéa 3 est mal écrit et réduit le droit des bénéficiaires de la licence à l’utilisation des ressources en numérotation qui leur sont accordées. Ainsi cette nouvelle disposition empêche le choix de numéro par les clients.

Article 9.6 (Etablissements des équipements)

Le bénéfice du régime des servitudes publiques prévues dans l’ancien cahier des charges est supprimé dans le nouveau cahier des charges.

Article 9.7 (Couverture)

Le calendrier de couverture et les niveaux de couverture est très contraignant.

Article 10.2 (Accessibilité aux services)

Le nouveau cahier des charges apporte une réserve importante à la mise en consommation des services. Il est nécessaire que les normes soient respectées avant tout raccordement de nouveaux abonnés.

Article 10.3 (Traitement des usagers)

Les exigences essentielles définies par le nouveau cahier des charges sont techniques contrairement à la lettre même de l’alinéa 3 du nouveau cahier des charges.

Article 10.4 (Accès à l’international)

Cet accès était accordé dans le respect de la législation en vigueur. Le nouveau cahier des charges interdit l’exploitation ses propres infrastructures pour l’accès à l’international. Tout accès à l’international passe par Benin-Telecom S.a alors que ledit monopole est supprimé par l’article 35 de l’Ordonnance 2002-002 du 31 Janvier 2002 portant principes fondamentaux des postes et télécommunication en République du Bénin.

Article 10.5 (Qualité de service).

La probabilité de couverture à l’intérieur des véhicules a été ajoutée. Elle est de 75% Le pourcentage de réclamation d’abonnés résolus dans un délai de trois jours est désormais de 80 %

Article 10.8 (Obligations liées à la défense nationale) L’indemnisation prévue (article 10.8) en cas de réquisition est supprimée.

Article 11.1 (liberté des prix et de commercialisation)

Une limitation est insérée à la fixation de la tarification : les principes directeurs de la tarification sont établis sur la base d’un montant maximum de panier de communications et de services dont la valeur est fixée annuellement Article 11.2 (Interdiction des ventes liées) Nouveau

Article 11.5 1 (Accueil des usagers itinérants)

Les accords d’itinérance sont soumis à l’approbation de l’autorité de régulation dont le silence pendant deux mois vaut approbation.

Article 11.6 (Annuaire Général des abonnés)

Le refus de figurer sur l’annuaire général peut désormais être soumis à une redevance supplémentaire. A la différence du discours public cette stipulation ne protège pas le consommateur ?

Article 12.2 (contrôle du respect du cahier des charges)

La date de référence pour fournir les informations est ramenée au 31 Janvier plutôt qu’au 30 Juin.

Article 13 (Contribution aux charges de l’aménagement du territoire et à la protection de l’environnement) Ce n’était pas prévu dans la loi ni dans l’ancienne cahier des charges. Il est fixé à 2% du chiffre d’affaires.

Article 14 (Contribution aux charges de l’accès universel) Le montant était de 1% dans l’ancienne convention. Il est fixé à 2% du chiffre d’affaires

Article 15 (Contribution à la recherche et à la formation) Le montant était de 0,5% dans l’ancienne convention. Il est fixé à 1% du chiffre d’affaires

Article 16 (Droit de concession) Le prix de la nouvelle licence est fixée à 30 milliards payable au comptant et immédiatement. Ce montant est non remboursable.

Article 17.3 (Contribution à la régulation) Nouveau. Le montant est fixé à 1% du chiffre d’affaires.

Article 19 (Modalité de recouvrement des redevances et taxes) Nouveau. Modalité de recouvrement des taxes et droits.

Article 21 et 22 (Responsabilité générale) Obligation de fourniture de certains renseignements annuellement.

Article 23 (Sanction) Il est prévu qu’aucune sanction prévue par le cahier n’ouvre droit à indemnisation par le concessionnaire. Le détail des sanctions est prévu comme suit :
 sanction pécuniaire
 suspension de la licence
 réduction de la durée ou révocation de la licence

Article 24 : (Dispositions transitoires) Les dispositions transitoires prévoient que les opérateurs doivent se mettre en règle dans les six mois avec le nouveau cahier des charges

Article 25 (Modifications) Le cahier des charges peut être modifié par le Ministre en charge des télécommunications pour des raisons de défense nationale et de sécurité publique. Ainsi alors même que l’Autorité de régulation subsiste, le cahier peut être modifié sans son avis.

Conclusions de l’Etude

Limitation de la licence au Gsm 900 et des 1800 Cadrage de l’opérateur comme l’exécutant d’un service public titulaire d’une concession.

2 ème ETUDE

1. Cahier de charge Gsm révisé

1.1. Article 5. Entrée en vigueur, durée et renouvellement de la licence

5.1. La licence doit être délivrée par Décret pris en conseil des ministres et non par le ministre chargé des télécommunications (Cf article 4.1 de la convention d’exploitation). Cela offre plus de garantie eu égard à tout ce qui se passe dans le secteur aujourd’hui.

5.3. Cet article n’encourage pas l’investissement dans le secteur et n’offre pas de garantie suffisante aux investisseurs. Il est par ailleurs sujet à trop d’aléas (renouvellement à 5 ans à l’expiration de la première période de 10 ans avec modification des cahiers de charge à la clé, possibilité de refus de renouvellent de licence, aucun dédommagement n’est envisagé.).Cette clause est une clause Léonine qui ne doit pas être conservée dans sa forme et dans son fonds.

1.2. Article 6. Forme juridique du concessionnaire de la licence

Articles 6.1, 6.3 et 6.5. L’ensemble des sociétés Gsm sont des sociétés anonymes. Tant qu’elles ne sont pas déclarées le contrôle du capital est possible (quelques membres du CA). Quelles informations pourront fournir les sociétés sur la composition du capital lorsqu’il sera ouvert tout azimut. Cette disposition à terme risque d’être contraignante à terme si elle était acceptée en l’état et peut constituer un argument suffisant de non renouvellement de licence dès lors que l’entreprise aura des difficultés pour fournir les informations exigées par 1’ART.

1.3. Article 9. Conditions d’établissement du réseau

9.4. Interconnexion

Au cas où les ressources de Bénin Télécoms seraient insuffisantes pour répondre aux demandes des opérateurs Gsm, qu’adviendrait-il de l’interconnexion dans ce cas ? L’exclusivité à l’international de BT est elle normale face aux dispositions de l’ordonnance 2002-02 sur les télécommunications qui fixait la date de fin de monopole sur l’international au 31.12.2005.

9.5. Blocs de numéros

Pourquoi doit-on recourir à l’ART avant l’activation d’un PQ dès lors que l’AB est définitivement attribué. Ne dit-on pas que trop d’administration nuit à l’administration ?

9.7 Conditions trop contraignantes et irréaliste en un an par expérience (12 chefs lieux de départements plus 38 + 1 communes soit au total 51 principales localités en 1 an). En avons-nous les moyens ?

1.4. Article 10 : Conditions d’exploitation du service

10.4. Cf ordonnance 2002-02. la loi a préséance sur le cahier de charge et fait l’obligation à 1’Etat d’ouvrir le segment international initialement prévue au 31.12 2005. Autrement ils seront tenus de prendre une nouvelle ordonnance.

1.5. Article 11 : Conditions d’exploitation commerciale

11.6 Annuaire général des abonnés

Oui pour les abonnés en postpaid mais non contrôlable pour les abonnés en prépaiement extrêmement volatiles

1.6. Chapitre 3 Contributions aux Missions générales de l’Etat et au développement du secteur

Articles 13.4. 14.2 et 15.2 : contributions diverses

Le taux de prélèvement total sur le chiffre d’affaire hors taxe est de 5% non compris le Bic.

1.7. Chapitre 4 : Contrepartie financière et redevances

Article 16 : Droit de concession Cet article précise que le droit de concession unique ne peut faire l’objet d’un remboursement, ni total, ni partiel. Ce point devra être clarifié.

1.8. Chapitre 6 : responsabilité contrôle et sanctions

Article 23.1 : Si la sanction est abusive il est normale que le mis en cause demande des dédommagements. Si l’ART a des droits importants et même du faite de prince, elle devrait face aussi aux conséquences.

Article 23.2.1. La sanction pécuniaire doit être graduée et connue d’avance pour éviter des abus. La gravité d’une faute relève d’une juridiction compétente et non de l’ART. Cette clause manque totalement de clarification. En, effet quels sont les manquements qui feront l’objet de sanction à 1%, 2%, 3% et 4%.du chiffre d’affaire du dernier exercice ?

1.9. Chapitre 8 : dispositions finales

Article 25 : Pourquoi doit on modifier le cahier de charge durant la période de la licence ? Cette clause n’est pas acceptable, car elle peut donner lieu à des abus tels que par exemple l’augmentation des frais de licences.

2. Convention d’exploitation du réseau Gsm révisée

2.1 Exposé du motif Ce motif, tel qu’exposé est une insulte aux opérateurs Gsm et doit être revu. Il ne reflète pas la réalité et la rigueur d’analyse auxquelles on devrait s’attendre. On a comme l’impression qu’on a à faire à des gens qui mélangent leurs sentiments personnels à la logique de gagnant-gagnant qu’impose une telle activité celle du Gsm. En signant un pareil document, les opérateurs Gsm devront reconnaître ce qui suit : « pratique de tarif de communications excessifs sans raison qualité de service douteuses, installations illégales de moyens de communication, connexion à l’international en dehors des circuits prescrits »

2.2. Article 4 et 5 : De la durée de la licence et du renouvellement de la licence Le cahier de charge devra se conformer aux dispositions de cette clause qui précise bien que la licence sera attribuée par un décret et non par arrêté. Par ailleurs les commentaires au sujet du renouvellement restent aussi valables ici.

2.3.Article 9 : Des redevances

Article 9.1. Totalement incompréhensible. Il est souhaitable d’opposer à l’ART les prix en vigueur dans la sous région et même en Europe et ailleurs pour une discussion sérieuse. Comment avoir un coût de communication bas si les opérateurs sont assommés systématiquement, après avoir payé 30 milliards de FCFA.

9.3.4. Cet article est non-conforme à celui du cahier de charge en son article 17.3 . Une relecture s’impose.

2.4.Article 20 : de l’attribution juridique

20.1. Cet article doit être confié aux spécialistes du droit. Tous les textes de droits (Ohada, Code Civil etc.) doivent être analysés. Car en acceptant cette disposition, les opérateurs GSM se feront à chaque fois crucifier à chaque plainte. Ils ne pourront même pas se pouvoir en cassation à la cours de justice de l’Ohada.

3. Conclusion

Ces deux documents ne saurait être accepté ni dans sa forme actuelle, ni dans fonds parce que remplis de clause léonine qui n’offre aucune garantie aux opérateurs qui continuent d’investir énormément dans le secteur.